Н. Н. ТАРУСИНА

ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТОРЫ КАК СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

В соответствии с нормой ст. 1 Закона РФ «Об иностранных ин­вестициях в РСФСР» иностранными инвесторами являются ино­странные юридические лица, иностранные граждане, лица без гра­жданства, российские граждане (с постоянным местом жительст­ва за границей) — при условии их регистрации для ведения хо­зяйственной деятельности в стране гражданства или постоянного жительства, иностранные государства, международные организа­ции. Наиболее типичными иностранными инвесторами, особенно на региональном уровне, выступают иностранные граждане и юри­дические лица, а наиболее типичными способами иностранного ин­вестирования — долевое участие в предприятиях с российским элементом, создание предприятия со стопроцентным иностранным капиталом или филиала иностранного юридического лица.

Таковое участие подлежит регистрации в компетентных рос­сийских государственных структурах (в частности, на территории Ярославской области — в Департаменте внешнеэкономических связей Администрации Ярославской области). Для совершения данного акта необходимыми предпосылками являются аккредита­ция иностранного инвестора и выбор им организационно-правовой формы предпринимательства. В этой связи возникает немало спор­ных, не вполне ясных вопросов и среди них наиболее очевидные и обсуждаемые на практике — три.

1. В правиле ст. 1 указанного Закона употребляется понятие «юридические лица», которое включает в свой содержательный объем «любые компании, фирмы, предприятия...». Между тем, не только в России, но и в ряде других стран не всякому предприя­тию атрибутивно юридическое лицо: полное товарищество не яв­ляется таковым в России (если не разрешать коллизию между Законом РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельно­сти» и Основами гражданского законодательства Союза ССР  и союзных республик в пользу последних)1, ФРГ, Швейцарии, США и др., а коммандитное товарищество — в ФРГ, Швейцарии и др.2.

Поэтому аккредитация правоного статуса оформляется выпис­кой из торгового реестра, что не всегда свидетельствует о юриди­ческом лице, по каждый раз — об официальной коммерческой природе компании (предприятия).

С другой стороны, некоторые виды юридических лиц, напро­тив, не регистрируются в торговом реестре. Например, граждан­ские компании Франции (в сфере операций с недвижимостью, сво­бодных профессий и т. п.) не публикуют о себе сведения, не реги­стрируются, их деятельность регулируется не Торговым, а Граж­данским кодексом. Эти компании не осуществляют торговые операции в смысле французского законодательства, но вполне могут быть инвесторами в России, причем характер их деятельно­сти дома и вне его может характеризоваться как торговый... Тем более, что в Российской Федерации нормативно-закрепленного пе­рстня торговых операций не существует, а в ряде других стран он существенно шире, чем во Франции (см., например, ст. 1 Торгово­го закона Болгарии). Для таких и им подобных предприятий  и организаций необходимы иные аккредитирующие документы, кото­рые, в отличие от очевидных и знакомых нам выписок из торгово­го или государственного реестра, могут быть самых различных форм и содержания.

Надежность таких документов подтверждается их легализаци­ей в посольских или консульских учреждениях соответствующей страны или МИДе РФ. Когда же российские региональные депар­таменты акта легализации не требуют, уповать остается на их ин­формированность в специфике документального оформления ста­туса той или иной иностранной компании или организации (что, впрочем, весьма сомнительно). Ставка же на нотариальное удо­стоверение русского перевода документа аккредитации (для ко­торого нотариус обязательно потребует легализацию документа) — также не стопроцентна, так как данные акты могут совершать­ся и региональными торгово-промышленными палатами (по край­ней мере, часть из них себе такую функцию присвоили, опираясь на Типовой устав ТПП).

Итак, у компании может не быть юридического лица либо го­сударственной регистрации (либо того и другого), что не соответ­ствует требованиям ст. 1 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР». На практике же все они выступают иностранными ин­весторами в России. И эта практика целесообразна: она оправда­на не только экономически (регулируемый иностранный капитал полезен), но и юридически (явления «правильных», с точки зре­ния иностранного законодательства, компаний весьма разнооб­разны, не укладываются в узкое «ложе» российского закона, а потому последний, до внесения соответствующего изменения, сле­дует трактовать расширительно). Одновременно полезно было бы ввести императивное правило о легализации документов аккреди­тации иностранного инвестора, что воспрепятствовало бы потоку «липовых» справок о статусе иностранной компании или органи­зации.

2. Столь же не очевидно, что в формуле ст. 1 понимается под «лицом, зарегистрированным для ведения хозяйственной деятель­ности». Ранее, как известно, эти субъекты объявлялись «лицами, занимающимися индивидуальной трудовой деятельностью» (с со­ответствующим легальным объемом понятия), теперь — «гражда­нами-предпринимателями». Нормативный акт «новой волны», посвященный индивидуальному предпринимательству, Закон СССР "Об общих началах предпринимательства" определил последнее как инициативную, самостоятельную деятельность граждан, на­правленную на получение прибыли или личного дохода, осуще­ствляемую от своего имени, на свой риск и под свою имуществен­ную ответственность или от имени и под имущественную ответ­ственность юридического лица-предприятия. Из смысла нормы ст. 4 данного Закона следовало, что предпринимательство возможно с применением и без применения наемного труда, с образованием и без образования юридического лица; предпринимателем объявлял­ся также руководитель предприятия, с которым собственник (уч­редитель) заключил контракт, сочетающий права и обязанности наемного работника и предпринимателя.

Первоначальная российская версия (ст. 1 Закона о предприя­тиях), в целом совпадала с союзной — за исключением права предпринимателя-одиночки привлекать наемный труд, но с добав­лением очевидного признака легального предпринимательства — акта его государственной регистрации. Преамбула и правило ст. 3 Положения о порядке регистрации субъектов предприниматель­ской деятельности3, уточняют параметры данного информацион­ного поля. Во-первых, учредителями полного товарищества и смешанного товарищества (действительными членами) могут быть только граждане в статусе предпринимателя. (Эта версия соответ­ствует традициям западного торгового права4). Во вторых, ино­странные граждане выводятся из-под действия Закона об иност­ранных инвестициях (видимо, только в части регистрации), если они функционируют в России как "одинокие волки", то есть без создания юридического лица. Однако, несмотря на постепенное развертывание указанного информационного поля, остается неяс­ным: 1) признается ли имеющий статус предпринимателя руково­дитель (президент и т. п.) — собственник индивидуальной компа­нии (например, американской)или общества с ограниченной от­ветственностью, принадлежащего одному лицу (например, фран-

3 Утв. Указом Президента РФ "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей» // Собрание  законодательства  РФ, 1994. № 11.                                                    ,        '

К сожалению, в Указе не устанавливается ограничений по числу таких Учредительных актов из расчета па одного предпринимателя. цузскому), если тот или другой принимает решение выступить в качестве инвестора персонально, а не от имени принадлежащего ему предприятия (?); 2) как должен аккредитоваться частнопрак­тикующий представитель свободной профессии, желающий соз­дать в России, например, консультационную фирму — не адвокат­скую, а с более широким диапазоном услуг(?).

Ни те, ни другие формально не отвечают легальному россий­скому определению предпринимателя: первый несет полную и пер­сональную имущественную ответственность, но лично не зареги­стрирован — внесена в реестр лишь его фирма, второй не только не зарегистрирован как предпринимательская персона, но и   не несет полного риска, третий, как правило, не считается предпри­нимателем по законодательству своей страны.

Тем не менее полагаем, что существо первых двух фигур мо­жет быть обозначено как предпринимательство — правило ст. 1 Закона об иностранных инвестициях должно трактоваться расши­рительно и в их пользу (разумеется, с последующей корректиров­кой этой нормы). Третья фигура может приобрести таковой статус путем регистрации в России и далее уже выступить иностранным инвестором-учредителем предприятия с иностранными инвестиция­ми. Однако и данный вариант требует расширительного толкова­ния ст. 1 (с последующим легальным дополнением).

При этом не вполне ясно, какие консультационные и т. п. ус­луги представителя свободной профессии будут признаваться   в России как предпринимательские... Нотариальные, адвокатские, аудиторские, — безусловно, нет. А образовательные и т. п.?.. Ав­торы учебника «Предпринимательское право»5 полагают, что ре­петиторство, врачевание, обучение музыке, танцам и др. не есть предпринимательство и не требует, следовательно, регистрации. Это утверждение спорно, во-первых, потому, что в российском за­конодательстве, как мы отмечали ранее, нет очевидного перечня видов деятельности, относящихся или не относящихся к предпри­нимательской (разбросанные по различным нормативным актам эпизодические указания на сей счет не решают проблемы в це­лом); во-вторых, в связи с объявлением услуг в сфере образова­ния и культуры, оказываемых индивидуалом, именно предприни­мательскими (см. Закон РФ «Об образовании» и «Основы законо­дательства о культуре»). Разумеется, подобные перечни крайне необходимы. Причем начинать «историю с перечнем» надо с опре­деления предпринимателя, ибо в российском действующем вариан­те не отражен такой очевидный для правовых систем, более или менее принимающих традиции торгового права, признак данного субъекта, как торговый (коммерческий) характер совершаемых им операций — с последующим легальным закреплением их многообразия6.

3. Неясность, как с точки зрения экономической целесообраз­ности, так и юридической корректности,   вызывает положение ст. 12 Закона об иностранных инвестициях, об ограничительной версии, в сравнении с Законом о предприятиях и Основами граж­данского законодательства, организационно-правовых форм пред­приятий с иностранными инвестициями.

Являясь своеобразным преемником актов союзного правитель­ства о совместном предпринимательстве, Закон, как бы «по инер­ции», делает ставку на общества и товарищества, не упоминая прямо индивидуальное частное предприятие, семейное предприя­тие, дочернее предприятие иностранной фирмы. С одной стороны, стопроцентное присутствие в предприятии иностранного капитала возможно (ст. 3) и участие одного инвестора — также (ст. 1, п. 3 ст. 16). С другой, по смыслу правила ст. 12, инвестор может быть только учредителем общества или филиала... Филиал формально предприятием не является, а общества, по определению Закона о предприятиях (ст. 9—12), относятся к автономным разновидно­стям объединения лиц или капиталов. Следовательно, либо надо искать второго партнера-инвестора, либо создавать общество (то­варищество) с одним учредителем. В этом случае (кроме акцио­нерного общества открытого типа) и противоречии между Зако­ном о предприятиях и Положением об акционерных обществах (ст. 13)7 мы должны принять сторону подзаконного нормативного акта, что на практике и делается...

В очередном проекте изменений в Закон о предприятиях, ин­дивидуальное частное предприятие заменяется на общество с ог­раниченной ответственностью с одним учредителем (французская версия), однако в настоящее время проблемы это не решает. Ме­жду тем, такие ИЧП со стопроцентным иностранным капиталам в регионах зарегистрированы — на основе систематического толко­вания положений двух законов (об иностранных инвестициях и о предприятиях). А налоговые инспекции ставят вопрос о незакон­ности таких ИЧП на основе формального прочтения нормы ст. 12. Дополнительным аргументом они выдвигают тезис о необходимо­сти хотя бы ограниченной ответственности учредителя (собствен­ника) — иностранного инвестора, так как в ИЧП минимума ус­тавного капитала нет, что экономически невыгодно для России. Однако это соображение, до принятия упомянутого ранее Указа Президента, коим введено условие об обязательности уставного капитала для любых предприятий, не имело смысла, так как для а/о закрытого типа в 1990—1994 гг. обязательный минимум та­кового составлял 10000 рублей...

Если законодатель, кроме очевидной инертности, имел в виду скрытое соображение о необходимости ограничения свободы ино­странного капитала присутствием в предприятии   российского партнера, то оно не получило даже косвенного подтверждения, так как в обществе возможны два иностранных инвестора, а если соглашаться с практикой регистрации, — и один иностранный ин­вестор со стопроцентным иностранным капиталом.

Полагаем очевидным, что надо либо прямо прописывать в за­конодательстве лимиты для иностранных инвестиций, если   эта цель преследуется, либо приводить формулу ст. 12 (16) и другие в соответствие с действующей в Российской Федерации системой организационно-правовых форм предпринимательской деятельно­сти.