Раздел 1. СУБЪЕКТЫ ТОРГОВЫХ ДЕЙСТВИЙ

В. В. БУТНЕВ К ПОНЯТИЮ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Можно без преувеличения утверждать, что предприниматель­ская деятельность, предпринимательство является центральной ка­тегорией теории торгового (коммерческого, предпринимательско­го) права. Само возрождение этой теории в России связано с эко­номической реформой, закреплением в законодательстве института частной собственности, переходом от плановой экономики к ры­ночной. Частная инициатива в условиях рынка требует отличного от общегражданского регулирования статуса предпринимателя, правил заключения и исполнения торговых сделок, налогообло­жения и многих других вопросов, так или иначе связанных с пред­принимательством.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1 статус предпринимателя приобретается посредством государственной регистрации  пред­приятия в порядке, установленном законом. Осуществление пред­принимательской деятельности без регистрации запрещается. Сан­кция за осуществление предпринимательской деятельности без ре­гистрации установлена п. 1 ст. 34 Закона «О предприятиях   и предпринимательской деятельности». Доходы, полученные от та­кой деятельности, взыскиваются через суд и направляются в мест­ный бюджет. Аналогичная санкция установлена п. 2 ст. 4 Закона РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимаю­щихся предпринимательской деятельностью, и порядке их реги­страции»2. Таким образом, российский законодатель рассматрива­ет предпринимательство без государственной регистрации в каче­стве серьезного правонарушения. Такие жесткие санкции   могут быть оправданы только в том случае, если закон дает четкое по­зитивное регулирование предпринимательской деятельности. Граж­дане России должны знать, совершение каких сделок требует обя­зательной регистрации в качестве предпринимателя, а какая дея­тельность может осуществляться без такой регистрации. Ответ на этот вопрос, однако, часто бывает затруднителен не только для граждан, но и для контролирующих органов. Является ли пред­принимательством и, соответственно, нуждается ли в регистрации торговля на вещевых рынках, скупка товаров за границей с последущей реализацией их на комиссионных началах, чтение плат­ных лекций, репетиторство, консультирование за плату, сдача жилья в аренду? Можно ли перевести работников предприятия в статус предпринимателей для уменьшения обязательных платежей из прибыли? Обязано ли предприятие перечислить платежи в пен­сионный фонд с сумм, выплаченных предпринимателю по договору, заключенному между ним и предприятием? Как отграничить тор­говые сделки предпринимателя-гражданина от совершаемых им общегражданских сделок? На все эти и многие другие вопросы, так или иначе связанные с понятием предпринимательской дея­тельности, закон не дает четкого ответа, что порождает многочис­ленные практические трудности.

Приведу всего лишь один пример из личной адвокатской прак­тики.

Гражданин Б., обладающий статусом предпринимателя, продал принадлежащий ему жилой дом. Сбербанк отказался принять по­ступившие деньги на его личный счет, потребовав от гражданина открыть расчетный счет с зачислением на него указанной суммы, что привело к резкому увеличению налогообложения данного до­хода.

Зарубежные законодательства предусматривают один из двух критериев определения статуса предпринимателя (коммерсанта). Признание статуса коммерсанта в зависимости от природы за­ключаемых сделок получило наименование объективного принци­па определения коммерсанта. Признание статуса коммерсанта на основании соответствия лица признакам одного из видов коммер­сантов, определяемых законом, характеризуется в доктрине как субъективный принцип квалификации. Правда, ни тот, ни другой критерии последовательно не выдерживаются3. Хотя современное русское законодательство достаточно противоречиво, видимо, мо­жно утверждать, что оно склоняется к субъективному критерию определения статуса предпринимателя. Какого-либо перечня предпринимательских сделок, отличающихся по своему правовому режиму от общегражданских, наш закон не содержит.

Ст. 1 Закона о предприятиях и предпринимательской деятель­ности выделяет следующие признаки предпринимательства: 1) деятельность физических лиц и их объединений; 2) деятельность инициативная, самостоятельная; 3) деятельность, осуществляе­мая на свой риск и под имущественную ответственность в преде­лах, определяемых организационно-правовой формой предприя­тия; 4) деятельность, направленная на получение прибыли.

Ни один из этих признаков не является достаточно четким. Все они допускают неоднозначную трактовку.

Первый признак не включает в число субъектов предприни­мательской деятельности предприятия, видимо, полагая, что они являются не субъектами гражданского оборота, а всего лишь иму­щественными комплексами, объектами прав предпринимателей. Этот вывод вроде бы подтверждают нормы ст. 9—11 Закона   о предприятиях и предпринимательской деятельности, и соответствии с которыми имущество товариществ принадлежит им на пра­ве общей долевой собственности. Такое решение .вопроса не соот­ветствует, однако, сложившейся у нас доктрине юридического ли­ца и современному гражданскому, налоговому, процессуальному законодательству. Ст. 4 Закона о предприятиях и предпринима­тельской деятельности определяет предприятие в качестве само­стоятельного хозяйствующего субъекта... Прибыль предприятия является самостоятельным, отличным от дохода его собственни­ков, объектом налогообложения. Арбитражное  процессуальное законодательство исходит из того, что субъектами экономических споров, а следовательно, и предпринимательской деятельности, вы­ступают организации и граждане-предприниматели (ст. 20 Арби­тражного Процессуального Кодекса РФ4). Статус предпринима­теля приобретается гражданином вследствие государственной ре­гистрации. Документом, подтверждающим наличие   подобного статуса, является свидетельство о государственной регистрации, которое выдается гражданам, занимающимся предприниматель­ской деятельностью без образования юридического лица, и участ­никам полного товарищества (ст. 1, 7 Закона о регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской дея­тельностью, и порядке их регистрации, п. 1 постановления № 12/12 Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражно­го суда РФ от 18.08.92 «О некоторых вопросах подведомственно­сти дел судам и арбитражным судам»5). Граждане—участники смешанных товариществ, товариществ с ограниченной ответствен­ностью, акционеры акционерных обществ, собственники инди­видуальных частных предприятий не могут стать субъектами ар­битражного процесса, а следовательно, не рассматриваются зако­нодателем в качестве предпринимателей. Споры с их участием подведомственны общим судам.

Неточно и определение предприятия как коллективного пред­принимателя, поскольку им (определением)  не охватываются индивидуальные частные предприятия, государственные,  муни­ципальные и дочерние предприятия. Следует поэтому признать, что предприятие по нашему законодательству является, наряду с гражданами, субъектом предпринимательской деятельности.

Второй признак предпринимательства («инициативная, само­стоятельная деятельность») выражен терминами неюридического характера. Точнее говорить о том, что предпринимательская дея­тельность осуществляется от своего имени6, что позволит отграничить се от сделок, совершаемых представителем, руководителем и работниками предприятия.

Третий признак (осуществление деятельности на свой риск и под свою ответственность) верен, если считать предпринимателем не   только   гражданина-индивидуала, но   и   предприятие. Но он совершенно не верен, если считать предпринимателем собственника предприятия, а не само предприятие, поскольку, по общему правилу, собственник не отвечает по долгам предприятия (п. 2 ст. 8 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР»7).

Наконец, четвертый признак (извлечение прибыли) также ну­ждается в уточнении, поскольку не всякую деятельность, связан­ную с извлечением прибыли, наш законодатель считает предпри­нимательской деятельностью. Так, в силу прямого указания зако­на (п. 2 ст. 45 Закона РФ «Об образовании»8) не относится   к предпринимательской деятельность образовательных учреждений по оказанию платных дополнительных образовательных услуг. Не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли, по мнению законодателя, нотариальная деятельность (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате9).

Наше законодательство не закрепляет такого важного призна­ка предпринимательской деятельности, как ее систематический и профессиональный характер10, совершение торговых сделок в виде промысла11. Деятельность в виде промысла должна соответство­вать, по нашему мнению, двум критериям. Первый — это извле­чение дохода посредством какого-либо постоянного занятия. Это занятие не обязательно должно быть исключительным или пре­имущественным для данного лица. «В торговом промысле нужно видеть источник дохода, а не источник средств существования»12. Второй критерий — размер дохода. Он должен носить существен­ный характер (видимо, в законодательстве целесообразно исполь­зовать критерий кратности к минимальной заработной плате). Извлечение незначительного по своему размеру дохода (хотя бы и систематического характера) не должно считаться предпринима­тельством. Иное означало бы пренебрежение здравым смыслом и экономической целесообразностью (вполне возможно, что такой доход едва покрыл бы издержки по регистрации предпринима­тельской деятельности, оформлению лицензий и т. п.).

К сожалению, отмеченные недостатки законодательного опре­деления предпринимательской деятельности не устранены в Про­екте части первой Гражданского кодекса РФ. Ст. 23 Проекта ГК РФ, закрепляя право граждан на занятие предпринимательской деятельностью, не раскрывает ни одного признака такой деятель­ности.

Спорным является вопрос о возрасте гражданина, по достиже­нии которого он вправе заниматься предпринимательской деятель­ностью. Обязательно ли для этого достижение совершеннолетия? Могут ли несовершеннолетние в возрасте от 15 до 18 лет приоб­рести статус предпринимателя с согласия своих законных пред­ставителей? Наше законодательство не дает четкого ответа на эти вопросы. Представляется, что предпринимателем может быть только совершеннолетнее лицо. Систематический характер пред­принимательской деятельности предполагает самостоятельность предпринимателя, его независимость от кого бы то ни было. Если же для каждой торговой сделки требуется согласие законного представителя, то, очевидно, не может быть и речи о самостоя­тельном осуществлении предпринимательской деятельности. Об­щее согласие законного представителя на занятие несовершенно­летним предпринимательской деятельностью «совершенно не отве­чало бы цели опеки, потому что разрешение вести торговлю не предусматривает степени рискованности отдельных операций»13.

Аналогичный вывод нужно сделать и относительно возможно­сти личного осуществления несовершеннолетними прав и обязан­ностей участников товариществ и акционеров акционерных   об­ществ. Участие в полных товариществах признается нашим зако­ном разновидностью предпринимательства. Таким же должно быть и решение вопроса относительно действительных членов в смешан­ных товариществах (см. ч. 4 ст. 66 Проекта ГК РФ). Статус уча­стников товариществ с ограниченной ответственностью и акционе­ров акционерных обществ не тождествен статусу предпринимате­ля. Однако отдельные и весьма существенные элементы предпри­нимательской деятельности налицо и здесь: управление делами общества, избрание руководящих органов, определение основных направлений деятельности общества, принятие решения о его ре­организации и ликвидации, санкционирование особо крупных сде­лок и т. п. Вместе с тем, несовершеннолетние вполне могут быть владельцами долей и акций хозяйственных обществ. Распоряжать­ся этим имуществом должны их законные представители в соот­ветствии с нормами об опеке и попечительстве.

В известном противоречии со сказанным выше, кстати, сохра­ненным и Проектом ГК РФ (см. ч. 2 ст. 26 Проекта ГК РФ), на­ходится правило о том, что членом производственного кооперати­ва может быть несовершеннолетний, достигший шестнадцатилет­него возраста. Между тем некоторые полномочия члена коопе­ратива — (управление его делами, выход из кооператива спаем, пе­редача пая другому лицу и т. п.), по моему мнению, должны реа­лизоваться только полностью дееспособными лицами. Особенно двусмысленным становится правовое положение несовершенно­летнего члена кооператива в случае реорганизации кооператива в хозяйственное товарищество. Думается, что указанное противоре­чие должно быть устранено законодателем.

Вызывает сомнения закрепление в Проекте ГК РФ (ст. 27) ин­ститута эмансипации, заимствованного из законодательства неко­торых стран континентальной Европы14, как не отвечающего ин­тересам несовершеннолетних и поверхностно регламентирован­ного законодателем. Кроме того, ч. 1 ст. 27 Проекта ГК РФ со­держит неразрешимое противоречие. В соответствии с ней «несо­вершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объяв­лен полностью дееспособным, если он... с согласия родителей, усыновителей или попечителей занимается предпринимательской деятельностью». Необходимое условие приобретения статуса пред­принимателя — достижение совершеннолетия. Необходимое ус­ловие эмансипации — статус предпринимателя (как уже говори­лось выше, занятие предпринимательством без регистрации недо­пустимо и является серьезным правонарушением). Заколдован­ный круг.

Правда, следует отметить, что Проект ГК РФ, в отличие от действующего законодательства, не устанавливает столь жестких санкций за занятие предпринимательством без регистрации (изъя­тие полученного дохода в бюджет). В соответствии с ч. 4 ст. 23 Проекта ГК РФ гражданин, осуществляющий предприниматель­скую деятельность без государственной регистрации, всего лишь «не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сде­лок на то, что он не является предпринимателем. Суд может при­менить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обяза­тельствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

Приведенное правило, кстати, является еще одним свидетель­ством «размытости» законодательного критерия  (субъективного или объективного?), определения статуса предпринимателя.

В заключение следует отметить прогрессивную тенденцию на­шего законодательства в плане определения содержания право­способности предпринимателя. Как известно, наш законодатель исходит из принципа специальной правоспособности предприятия и индивидуального предпринимателя. Предприятие может осуще­ствлять любые виды деятельности, предусмотренные его уставом (ч. 2 ст. 21 Закона о предприятиях и предпринимательской дея­тельности). Физические лица, в том числе участники полного то­варищества, могут осуществлять только те виды деятельности, ко­торые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя (ч. 1 ст. 4 Закона о регистрационном сборе с физических лиц, за­нимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации). В подзаконных нормативных актах наметилась тен­денция перехода к принципу общей правоспособности. Ч. 2 ст. 5 Положения об акционерных обществах гласит: «Общество вправе совершать 'все действия, предусмотренные законом. Деятельность общества не ограничивается Оговоренной в уставе. Сделки, выхо­дящие за пределы уставной деятельности, но не противоречащие действующему законодательству, признаются действительными»15. В соответствии с п. б / ст. 3 Положения о порядке государствен­ной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента РФ № 1482 от 8.07.94 г.16, ука­зание в уставах видов деятельности обязательно только для госу­дарственных и муниципальных предприятий, а также некоммерче­ских организаций. Будучи полезными для предпринимателей   и отражающими потребности практики, эти правила, однако, в на­стоящее время противоречат закону. Проект ГК РФ снимает это противоречие. В соответствии с ч. 1 ст. 49 Проекта ГК РФ «ком­мерческие организации, за исключением унитарных предприятий, имеют гражданские права и обязанности, необходимые для осуще­ствления любых видов деятельности, не запрещенных законом». В учредительных документах некоммерческих организаций и уни­тарных предприятий должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Остальные коммерческие орга­низации лишь вправе, но не обязаны указывать в уставах пред­мет и цели своей деятельности (ч. 2 ст. 52 Проекта ГК РФ),